Разработка лицензионных договоров на ПО

Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Разработка лицензионных договоров на ПО». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.

В бухгалтерском учете доход от предоставления нематериального актива в пользование организация-лицензиар отражает в составе доходов от обычных видов деятельности. Если предоставление нематериальных активов в пользование не является одним из видов деятельности организации (п.п. 5,7 ПБУ 9/99 «Доходы организации»), то в составе прочих доходов.

Платить или не платить НДС?

С 1 января 2008 г. в НК РФ (пп. 26 п. 1 ст. 149) введена норма об освобождении от налогообложения НДС операций по передаче прав на использование нематериальных активов разных видов на основании лицензионного договора. Сама Клеверенс работает по упрощенке и не предоставляет счетов-фактур. Если ваша организация работает на общем налогообложении, то вы, как партнер, должны будете предоставлять своим покупателям счета фактуры с НДС = 0 руб.

Как было рассмотрено в предыдущем разделе, лицензия на программное обеспечение — это разрешение, нематериальное право, и передача имущественных прав на них осуществляется по EULA или письменному договору.

Ключевым здесь является слово нематериальные. Минфин РФ стоит на позиции, что операции по передаче прав на использование программного обеспечения при реализации их экземпляров на носителях в товарной упаковке, пусть даже содержащей условия лицензионного договора (упаковочная лицензия), подлежат налогообложению НДС. НДС не начисляется, только если на момент такой реализации заключался лицензионный договор в письменной форме (см. Письмо Минфина РФ от 29 декабря 2007 г. № 03-07-11/648, Письмо Минфина РФ от 21 февраля 2008 г. № 03-07-08/36, Письмо Минфина РФ от 01.04.2008 № 03-07-15/44).

Таким образом, если вы реализуете лицензии по товарным накладным, то вы не сможете доказать, что продавали «нематериальные активы», а не диски, и подпадаете под уплату всей суммы НДС по сделке.

Передача неисключительного права по лицензионному договору

Поскольку лицензиар остается обладателем исключительного права на нематериальный актив, то с баланса он его не списывает. По этой причине лицензиар продолжает начислять амортизацию по нематериальным активам, предоставленным в пользование (п. 38 ПБУ 14/2007 «Учет нематериальных активов»). Амортизация отражается в составе расходов по обычным видам деятельности, если предоставление прав использования НМА является одним из видов деятельности организации-лицензиара. Если выручка от передачи НМА учитывается в составе прочих доходов (счет 91.01 «Прочие доходы»), то амортизация относится, соответственно, на счет 91.02 «Прочие расходы» (п. п. 5, 11 ПБУ 10/99 «Расходы организации»).

Операции по передаче исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для электронных вычислительных машин, базы данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности освобождаются от обложения НДС при наличии лицензионного договора (пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ). Освобождение от НДС применяется:

• независимо от государственной регистрации исключительных прав на такие программы и базы (письмо Минфина РФ от 01.04.2008 № 03-07-15/44);
• независимо от способа передачи (на материальном носителе или через интернет) результатов интеллектуальной деятельности (письмо Минфина РФ от 18.08.2008 № 03-07-07/79).

Налоговый и бухгалтерский учет программного обеспечения у конечных пользователей

В этом разделе опубликована статья, подготовленная компанией ЭРНСТ ЭНД ЯНГ (СНГ) Б.В по заказу НП ППП, в которой рассматриваются отдельные вопросы, связанные с отражением в бухгалтерском и налоговом учете у конечных пользователей интеллектуальных прав на программы для ЭВМ, передаваемых посредством неисключительных лицензий. При ознакомлении с этим материалом следует учитывать ограничения, изложенные в разделе «Основание и сфера применения анализа», особо обращая внимание на четвертый абзац раздела.

В соответствии с достигнутой договоренностью направляем вам Cтатью, разъясняющую отдельные вопросы налогового и бухгалтерского учета прав на программное обеспечение у конечных пользователей при передаче интеллектуальных прав (посредством предоставления неисключительной лицензии) на программы для ЭВМ (далее – «ПО») конечным пользователям.

Для целей настоящего анализа под конечными пользователями понимаются коммерческие организации, приобретающие права на ПО у дистрибьюторов или у производителей ПО с целью последующего использования ПО для собственных нужд.

Под термином «интеллектуальные права» понимаются авторские права на ПО, как на объект интеллектуальной собственности.

Под термином «предоставление неисключительной лицензии» понимается предоставление права лицензиату на использования результата интеллектуальной деятельности с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (ст. 1236 ГК РФ). Такое предоставление осуществляется на основании лицензионного договора либо соответствующего сублицензионного договора¹. Обращаем внимание на то, что действующее с 1 января 2008 года новое гражданское законодательство об интеллектуальной собственности (Четвертая часть ГК РФ) не использует термин «неисключительное право», применяя термин «неисключительная лицензия».

Под лицензиаром понимается лицо, обладающее интеллектуальными правами на результат интеллектуальной деятельности, а под лицензиатом – лицо, приобретающее такие права.

В рамках нашего анализа будут рассматриваться следующие бизнес — модели:

1. Передача права в рамках корпоративных лицензионных программ,
2. Передача права на получение обновления ПО,
3. Передача права на ПО, предустановленное на компьютер и приобретенное вместе с компьютером.

Налог на добавленную стоимость

Чтобы выяснить, облагаются ли НДС платежи по неисключительной лицензии, нам придется вспомнить, как обстояли дела до 1 января 2006 г.

Тогда согласно пп. 4 п. 1 ст. 148 Налогового кодекса РФ в целях исчисления НДС местом реализации работ (услуг) при передаче в собственность или переуступке торговых марок признавалась территория России, если покупатель работ (услуг) осуществлял деятельность на ее территории.

Поскольку в налоговом законодательстве отсутствуют понятия «передача в собственность торговых марок» или их «переуступка», нужно применить термины гражданского законодательства (п. 1 ст. 11 Налогового кодекса РФ).

Однако в Гражданском кодексе РФ лицензионный договор не упомянут. Нормы о лицензионных договорах установлены специальными законами, например Законом РФ от 23 сентября 1992 г. N 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров».

Однако в этом Законе ничего не говорится об утрате лицензиаром всех (либо части) своих прав даже после выдачи исключительной лицензии.

Поэтому возможны две точки зрения:

1. у лицензиара остаются только те права на использование товарного знака, которые не были предоставлены по исключительной лицензии;
2. у лицензиара могут сохраняться все права, даже те, которые выданы им по исключительной лицензии.

Налоговики придерживаются первой точки зрения — при уступке товарных знаков по исключительной лицензии права у лицензиата появляются, а у лицензиара исчезают полностью, поэтому они различают передачу исключительных и неисключительных прав. Данная точка зрения неоднократно высказывалась фискалами (см., например, Письмо УФНС России по г. Москве от 5 июля 2005 г. N 19-11/47334 со ссылкой на Письмо МНС России от 17 мая 2004 г. N 03-1-08/1222/17).

Поэтому налоговики считали так. Если передаются исключительные права, следует применять пп. 4 п. 1 ст. 148 Налогового кодекса РФ, определяя место реализации услуг по местонахождению покупателя. А если передаются неисключительные права, нужно применять пп. 5 п. 1 этой статьи, определяя место реализации услуг по местонахождению продавца. Поэтому, по мнению налоговиков, получалось, что если права передаются по неисключительной лицензии, то лицензионные платежи НДС не облагаются, ведь продавец услуг — нерезидент.

Однако, по нашему мнению, вне зависимости от вида лицензии (исключительной или неисключительной) место реализации услуг нужно определять по пп. 4 п. 1 ст. 148 Налогового кодекса РФ.

Разъяснения Минфина по порядку освобождения от НДС прав на ПО с 2021 года

Все хорошо, если не считать письма Минфина от 20 ноября 2020 г. N 03-07-08/101332. В нем даны разъяснения по порядку начисления НДС на реализацию ПО, которые вызывают недоумение у многих специалистов.

Предыстория письма следующая. Налогоплательщик обратился в Минфин с запросом, в котором указал, что передал права по акту в 20 году на полную стоимость лицензии, но срок лицензии истекает после 01.01.2021 года. На что Минфин ответил, что консультаций по конкретным кейсам не дает, однако дал общие пояснения по изменениям. Приводим выдержку из письма.

Начиная с 1 января 2021 года передача прав на использование российского и иностранного программного обеспечения, не включенного в единый реестр российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных, будет облагаться налогом на добавленную стоимость в порядке, предусмотренном Налоговым кодексом Российской Федерации (далее — Кодекс).

При этом исключений по услугам по передаче прав на использование программного обеспечения, реализуемым по договорам, заключенным до вступления в силу Федерального закона N 265-ФЗ, и имеющим длящийся характер с переходом на 2021 и последующие годы, указанным Федеральным законом не предусмотрено.

Следовательно, в отношении услуг по передаче прав на использование программ для электронных вычислительным машин, оказанных начиная с 1 января 2021 года, применяется налоговая ставка по налогу на добавленную стоимость в размере 20 процентов, независимо от даты и условий заключения договоров на оказание указанных услуг.

Несмотря на оговорку, предваряющую письмо, разъяснения были восприняты как ответ на вопрос, постеленный в рамках конкретной ситуации, когда лицензия «отгружена» в 20 году. Однако мы склонны считать, что разъяснения следует понимать буквально с оговоркой, что они не относятся к конкретному кейсу.

С учетом этого в письме от 20 ноября 2020 г. рассмотрена общая ситуация с заключением договора до вступления в силу поправок и передачей прав в 21 году, когда правила освобождения изменились. В такой трактовке, действительно, следует применять нормы с вступившими изменениями, которые требуют включения ПО в соответствующий реестр до освобождения реализации прав на него от НДС.

Иными словами, Минфин повторил положения закона, что применяются правила освобождения от НДС, действовавшие на момент предоставления прав, независимо от даты заключения договора. Смотрите когда передали права и применяйте соответствующие правила.

Какие изменения НДС ожидают ИТ-компании

Федеральным законом от 31.07.2020 N 265-ФЗ внесены поправки в Налоговый кодекс (НК РФ) в части оснований освобождения от НДС реализации прав на программы для ЭВМ и базы данных. Поправки в НК РФ по «налоговому маневру в ИТ-отрасли» вступают в силу с 01 января 2021 года.

С нового года без НДС будет проводиться реализация прав только на программное обеспечение российских правообладателей, которое включено в так называемый Реестр отечественного ПО.

В результате изменений налогового законодательства импорт зарубежного программного обеспечения независимо от вида договора будет облагаться российским НДС.

Добровольная сертификация программного обеспечения: особенности и преимущества

Компания, которая желает заказать разрешение, может самостоятельно выбрать стандарт, на соответствие которому будет проводиться проверка – в основном, выбирают действующие государственные стандарты, однако при желании можно разработать собственные технические условия.

Проведение ничем не отличается от обязательной проверки, итоговый документ приносит компании большие преимущества:

• Повышение конкурентоспособности;
• Победу в тендерах и конкурсах;
• Повышение отдачи от участия в профильных конкурсах;
• Быстрое прохождение государственных проверок;
• Возможность использования знаков соответствия в социальных сетях, на официальных сайтах, в рекламе;
• Повышение эффективности рекламных кампаний;
• Формирование доверительного отношения со стороны потребителей;
• Повышение инвестиционной привлекательности всего предприятия.

В последние годы все реже можно встретить компанию, которая бы не стремилась к развитию, поэтому сертификация ПО становится все более актуальной и востребованной.

Некоторые фирмы, которые впоследствии планируют выход на международный рынок, внедряют на предприятиях системы стандартов ИСО. К примеру, разработчикам ПО особо актуально внедрение ИСО 27001 – это система информационной безопасности, которая дает возможность защитить свои данные от взлома.

Порядок заключения, условия

От обеих сторон, которые заключают договор, по его условиям требуется соблюдение простой письменной формы. Проходить госрегистрацию или заверять его у нотариуса не обязательно, кроме случаев, когда передается лицензия на программу для ЭВМ, которая регистрировалась в Роспатенте. На такое программное обеспечение регистрация лицензии является обязательной процедурой.

В случае же с неисключительными лицензиями при заключении договора можно использовать упрощенный порядок (условия могут излагаться в электронном формате, на упаковке экземпляра программного продукта или на самом экземпляре).

Лицензия на программное обеспечение считается недействительной, если в соглашении отсутствуют регулирующие пункты:

Если по договору одна из сторон должна получить плату за исполнение своих обязательств, то обязательно указывается регламент вознаграждений, порядок его определения и начисления выплат. Если в соглашении отсутствуют соответствующие условия, то он также считается незаключенным.

География использования лицензии является еще одним важным условием договора. По условиям соглашения, его действие не распространяется за пределы территории охраны программного обеспечения как объекта интеллектуальной собственности.

Менять географию можно только в сторону сужения, к примеру, выбрав один или несколько регионов страны. Охрана российских программных продуктов за рубежом осуществляется с учетом международных договоров Российской Федерации в области защиты объектов авторского права.

Если сублицензионный договор на программное обеспечение не содержит пункта, который регулирует территорию использования лицензии, то ПО может использоваться на всей территории страны.

В современных условиях достаточно быстро развивается рынок новых технологий управления, которые используются для предприятий самого различного профиля, с разнообразными организацион­ными структурами управления, с разной численностью работающих. Разработка и внедрение новых АИТУ требует больших единовременных затрат, эксплуатационных расходов, затрат живого труда. При обосновании целесообразности осуществления таких крупных затрат инвестор обычно требует проведения расчетов по оценке эффективности проводимых мероприятий. Для этого необходимо установить:

• факторы, действие которых обеспечивает эффективность;

• направления действия этих факторов;

• показатели для количественного измерения степени влияния данных факторов;

• методы расчета этих показателей.

Основными факторами являются повышение качества проведения вычислительных работ, повышение надежности функционирования вычислительных ресурсов, сокращение сроков создания и освоения новых информационных технологий, увеличение объема и сокращение сроков переработки информации, повышение производительности труда разработчиков и пользователей вновь созданных информационных технологий и др.

Для определения направления действия этих факторов надо выяснить, на что влияет разработка и внедрение конкретной информационной технологии управления, а именно:

• на эффективность труда отдельных работников управления;

• эффективность управленческой деятельности подразделений;

• эффективность процесса управления при выработке конкрет­ного управленческого решения;

• эффективность отдельного звена иерархической системы управ­ления;

• эффективность методов управления;

• эффективность внедряемого бизнес-процесса;

• эффективность системы управления в целом.

Для оценки эффективности АИТУ требуется методика, способная продемонстрировать отдачу этой системы, чтобы убедиться, что принимаются наиболее продуктивные и экономически оправданные решения из всех возможных. При этом представляет интерес формальный подход для измерения количественной величины эффективности новой аппаратуры и программного обеспечения, корректный способ определения тех бесконечно малых неосязаемых выгод от примене­ния информационной технологии, которые оправдывают затраты.

Необходимо использовать различные способы комбинирования количественных и качественных методов анализа эффективности. Определяющий фактор успеха — это взаимопонимание между руководством компании и руководителями информационных служб, а так­же согласованная методика оценки выгод, получаемых бизнесом от внедрения информационных технологий управления. Технология оценки эффективности АИТУ может быть следующей:

1. производственное подразделение, нашедшее новое приложение, готовит техническое обоснование;

2. сотрудники отдела информационных систем анализируют предложение;

3. отдел информационных систем помогает менеджерам оценить прямой и косвенный эффект;

4. ожидаемый эффект подразделяется на исчисляемый (ведущий к материальной экономии) и неисчисляемый (косвенный);

5. по оценкам исчисляемых расходов и доходов производится расчет показателей, выбранных в качестве основных; неисчисляемые эффекты включаются в обоснование в виде отдельных разделов для рассмотрения высшими руководителями;

6. руководитель производственного подразделения утверждает окончательное обоснование;

7. проект передается на утверждение руководству, которое принимает решение о выделении инвестиций;

8. устанавливается дата представления отчета о реализации проекта, в котором сравниваются ожидаемые показатели с фактическими.

Бизнес: • Банки • Богатство и благосостояние • Коррупция • (Преступность) • Маркетинг • Менеджмент • Инвестиции • Ценные бумаги: • Управление • Открытые акционерные общества • Проекты • Документы • Ценные бумаги — контроль • Ценные бумаги — оценки • Облигации • Долги • Валюта • Недвижимость • (Аренда) • Профессии • Работа • Торговля • Услуги • Финансы • Страхование • Бюджет • Финансовые услуги • Кредиты • Компании • Государственные предприятия • Экономика • Макроэкономика • Микроэкономика • Налоги • Аудит
Промышленность: • Металлургия • Нефть • Сельское хозяйство • Энергетика
Строительство • Архитектура • Интерьер • Полы и перекрытия • Процесс строительства • Строительные материалы • Теплоизоляция • Экстерьер • Организация и управление производством

…смешанный договор…

Стороны могут заключить договор поставки или купли-продажи экземпляров программы и предусмотреть в нем условия о передаче права использования программы определенными способами. Такой договор по своей правовой природе будет смешанным. В силу п. 3 ст. 421 ГК РФ к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора. То есть в части поставки экземпляров программ стороны должны будут руководствоваться правилами, установленными для договора поставки, а в части предоставления права использования программы установленными способами — правилами для лицензионного договора. Следует помнить: смешанный договор должен включать в себя все существенные условия тех видов договоров, суммой которых он образован . Если о каком-то существенном условии забыли, смешанный договор будет признан судом незаключенным в соответствующей части.

Пункт 3 ст. 421 ГК РФ применяется вкупе с п. 1 ст. 432 ГК РФ.

Облагается ли НДС передача права использования программы в рамках смешанного договора? Мнение Минфина на этот счет предугадать нетрудно — да, облагается. Так, в Письме от 05.03.2008 N 03-07-08/55 финансисты сообщают, что операции, осуществляемые в соответствии с договорами купли-продажи, по передаче прав на использование программ для ЭВМ и по передаче электронных ключей, позволяющих получить доступ к экземпляру такой программы, подлежат обложению НДС в общеустановленном порядке. В Письме от 15.01.2008 N 03-07-08/07 выражено аналогичное мнение: освобождение от налогообложения операций по передаче прав (исключительного или права использования) на основании договоров купли-продажи экземпляров программ не предусмотрено пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ. В Письме УФНС по г. Москве от 25.06.2008 N 19-11/60041 также указано, что операции по передаче прав на использование программ для ЭВМ, осуществляемые в соответствии с договорами купли-продажи, подлежат обложению НДС в общеустановленном порядке.

…и сублицензионный договор

Права, полученные по лицензионному договору, могут быть предоставлены лицензиатом другому лицу при письменном согласии лицензиара. Такой договор является сублицензионным (ст. 1238 ГК РФ). По сублицензионному договору сублицензиату могут быть предоставлены права использования программы только в пределах тех прав и тех способов использования, которые предусмотрены лицензионным договором для лицензиата. То есть сублицензионный договор может отличаться от лицензионного объемом передаваемых прав только в сторону уменьшения или ограничения. К сублицензионному договору применяются правила Гражданского кодекса о лицензионном договоре. С учетом этого в Минфине считают, что передача прав на использование программы для ЭВМ на основании сублицензионного договора также не подлежит обложению НДС (Письма от 07.11.2008 N 03-07-07/116, от 01.04.2008 N 03-07-15/44, от 05.03.2008 N 03-07-08/55, от 21.02.2008 N 03-07-08/36, от 19.02.2008 N 03-07-11/68, от 30.01.2008 N 03-07-07/06, от 25.12.2007 N 03-07-11/640).

По нашему мнению, Минфин расширительно толкует положения пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ, говоря о передаче прав на использование программных продуктов по сублицензионным договорам. Сублицензионный вид договора не упомянут в названной норме. А полностью отождествлять лицензионный и сублицензионный договоры не следует хотя бы в силу того, что стороной, предоставляющей права по лицензионному договору всегда является правообладатель, а по сублицензионному — пользователь, не обладающий исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности (п. 1 ст. 1229, п. 1 ст. 1235, ст. 1238 ГК РФ). То обстоятельство, что к сублицензионному договору применяются правила Гражданского кодекса о лицензионном договоре, еще не означает, что к сублицензионному договору должны применяться правила Налогового кодекса, касающиеся лицензионного договора.

Похожие записи:

• Проверка и подтверждение накладных в ЕГАИС
• Пенсионерам сообщили, стоит ли им ждать в 2023 году каких-то внеплановых выплат
• Кто является основателем иудаизма?