Отказ по банковской гарантии, дальнейшие действия
Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Отказ по банковской гарантии, дальнейшие действия». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.
На участие в запросе котировок можно подать только одну заявку. Это можно сделать в любое время с момента размещения извещения до момента окончания срока подачи заявок (ч. 3, 4 ст. 82.3 Закона N 44-ФЗ).
Почему заказчик отказывается принимать банковскую гарантию?
Заказчик может отклонить гарантийный документ, если:
- бумага не состоит в Едином реестре банковских гарантий;
- ее текст не соответствует требованиям законодательства;
- банк-гарант не имеет права выдавать документ.
Про реестр. В законодательстве РФ два закона описывают работу банковских гарантий: 44 ФЗ и 223 ФЗ. Первый регулирует закупки государственных и муниципальных бюджетных компаний, второй — организаций с частичным участием государства или госкомпаний, делающих закупки на небюджетные деньги.
Если закупка проходит по 44 ФЗ, банк после заключения договора с исполнителем обязан внести гарантию в специальный реестр. Если этого не происходит, скорее всего, бумага фальшивая и заказчик обязан отклонить документ.
223 ФЗ не требует вносить документ в реестр. Если закупка проходит по этому закону, отсутствие бумаги в реестре не может быть поводом для отказа.
Про текст гарантии. По закону текст может меняться, но есть обязательные пункты. Например, в документе указывают:
- обязательства исполнителя по контракту;
- сумму и срок действия бумаги;
- что гарантия безотзывная;
- список документов, которые нужны заказчику, чтобы получить деньги от банка.
Если хотя бы одного из обязательных пунктов нет, заказчик вправе отклонить гарантийный документ, потому что потом будет трудно получить компенсацию.
Про требования к банку. Не любые банки могут выдавать гарантии, а только соответствующие требованиям закона по размеру уставного капитала и кредитному рейтингу. Заказчик проверяет, подходит ли банк под критерии законодательства. Если нет — отклоняет бумагу.
Возврат банковской гарантии
Вопрос как вернуть банковскую гарантию неразрывно связан с желанием возврата уплаченных банку средств за выдачу банковской гарантии. Для положительного исхода подобного рода дел необходимо рассмотреть ситуации – когда же возможен возврат банковской гарантии:
- ошибки в составлении документа. Направить в банк требование о возврате банковской гарантии возможно тогда, когда при составлении банковской гарантии со стороны банка были допущены ошибки и неточности. Подобные споры возникают, в том числе, когда по результатам торгов участник был признан проигравшим со ссылкой на непринятие заказчиком банковской гарантии в имеющемся виде, например – не верно указан период действия гарантии либо ошибочная информация о торгах или заключаемом контракте, в обеспечение которых оформляется гарантия. В результате по совей сути – банковская гарантия не выполнила ту функцию, для которой она оплачивалась, иначе говоря «не сработала».
- отсутствие права на выдачу документа. Выдача гарантии является отдельной банковской услугой. Именно поэтому право на выдачу банковской гарантии должно быть прямо поименовано в лицензии конкретного банка. Отсутствие этого пункта указывает на признаки недействительности сделки, по результатам которой должен быть произведен полный возврат банковской гарантии со стороны кредитной организации.
Если нарушить установленный срок, то можно заработать немалые штрафы:
- За незначительное промедление (до двух рабочих дней ) размер взыскания составит 5 тыс. рублей для должностных лиц и 15 тыс. рублей для организации.
- За более длительное затягивание с размещением информации наказание гораздо существеннее — 30 тыс. и 100 тыс. рублей соответственно для должностных и юридических лиц.
Указанные выше штрафы не распространяются на процедуру закупки у единственного поставщика, а также на запрос котировок и предложений. Для этих способов закупки предусмотрена своя штрафная шкала:
- При просрочке на 1 рабочий день штрафы составят 3 тыс.рублей для должностного лица и 15 тыс.рублей для юридического.
- При более длительной просрочке размер штрафа составит соответственно 15 тыс. и 50 тыс. рублей.
Такой же штраф, то есть 15 тыс. для должностных и 50 тыс. юридических лиц, накладывается за нарушение требований и порядка размещения информации в ЕИС, а также за нарушение порядка разъяснения документации и приема заявок.
Если информация, которая подлежит размещению в системе, не будет опубликована, размер штрафов составит 50 тыс. для должностного лица и 500 тыс. для юридического.
Закон о госзакупках жестко регламентирует действия заказчика и сроки, которые на них отводятся. Штраф может быть наложен не только за нарушение сроков и порядка публикации информации в ЕИС, но и за другие неправомерные действия заказчика.
Допустим, закупка состоялась, а подписание протокола просрочено более чем на 2 дня — за это налагается штраф в размере 30 тыс. рублей .
Закупаете у субъектов малого предпринимательства меньше положенного лимита? Рискуете получить штраф в размере 50 тыс. рублей . Такой же штраф может быть наложен на заказчика за то, что он выбрал победителя, нарушив требования процедуры.
Спектр самых разных штрафных санкций предусмотрен для нарушений, связанных с заявками поставщиков. Если заказчик неправомерно отклонил заявку участника на участие в конкурсе, отказал в допуске к процедуре, посчитал его заявку недействительной или, наоборот, не соответствующую требованиям заявку допустил к процедуре закупки, то за любое из этих действий он может получить штраф в размере 1% от НМЦ контракта. При этом размер штрафа должен укладываться в сумму от 5 до 30 тыс. рублей .
То же самое грозит заказчику за собственное «творчество» — установку дополнительных требований к участникам закупки или критериев оценки заявки, которые в законе отсутствуют. Заказчик, пожелавших самовольно сократить срок принятия заявок, заработает штраф в сумме 30 тыс. рублей .
Если заказчик проводит запрос котировки или предложений и при этом нарушает правила вскрытия конвертов либо допуска участников к процедуре, за это он может поплатиться суммой в размере 5% цены контракта , но не более 30 тыс. рублей .
Это не полный перечень штрафных санкций, которые могут быть наложены на заказчика в рамках госзакупок. Будьте внимательны и не нарушайте требования, установленные законом!
Что обязан сделать заказчик в случае отказа?
Именно основания для отказа являются краеугольным камнем. В этом вопросе стоит руководствоваться исчерпывающим перечнем, который официально закреплен в части 6 статьи 45 в «Законе о контрактной системе» . Кроме того, банковская гарантия отказ заказчика предполагает соблюдение следующих условий последним:
- Проинформировать о своем обоснованном объективном решении либо в письменном виде, либо направив документ по электронной почте. При этом в сообщении лицу, предоставившему банковскую гарантию, должны быть перечислены все основания отказа в принятии банковской гарантии заказчиком . Это необходимо сделать не более, чем через 3 рабочих дня после вступления банковской гарантии, в соответствии с Законом о контрактной системе РФ (часть 7, статья 45 ).
- За этот же временной отрезок заказчик обязан сформировать согласно текущим требованиям и включить в реестр сведения относительно отказа на основании пункта 12 Постановления Правительства № 1005 .
Важный аспект: с учетом пункта 17 упомянутого выше Постановления, все сведения, что предоставляет заказчик для последующего внесения в реестр, должны на 100% совпадать с информацией, направленной лицу, предоставляющему банковскую гарантию.
Да, этого достаточно. Такой вывод следует из Решения АС Санкт-Петербурга от 22.04.2015 г. N А56-75943/2014. При этом суд указал следующее.
«Как следует из пункта 14 Приложения к Письму Минэкономразвития России от 30.09.2014 N Д28и-1889 по результатам рассмотрения банковской гарантии составлять какой-либо отдельный документ не требуется, так как результатом рассмотрения в трехдневный срок банковской гарантии является либо признание ее как документа, обеспечивающего исполнение контракта, либо признание такой банковской гарантии не соответствующей требованиям документации о закупке и, как следствие, незаключение контракта с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), предоставившим такую банковскую гарантию, и признание такого поставщика (подрядчика, исполнителя) уклонившимся от заключения контракта.
Следовательно, форма отказа в принятии банковской гарантии, равно как и необходимость оформления подобного отказа в виде отдельного документа законодательством не предусмотрены.
Суд также не принимает довод УФАС по Санкт-Петербургу о том, что вследствие нарушения Заказчиком требований части 7 статьи 45 Закона о контрактной системе, заказчик лишил Общество возможности устранить возникшие замечания по предоставленной банковской гарантии, поскольку Закон о контрактной системе не предусматривает возможности устранения недостатков банковской гарантии и предоставление ее в исправленном виде повторно Заказчику. Предоставление надлежащих документов, предусмотренных Законом о контрактной системе, является обязанностью и риском участника закупки.
Вместе с тем в письме ФАС России от 13.02.2012 N ИА/4178 изложена позиция о том, что в случае выявления заказчиком (уполномоченным органом) ненадлежащего обеспечения исполнения контракта заказчик (уполномоченный орган) вправе предложить лицу, с которым заключается контракт, представить надлежащее обеспечение исполнения контракта в соответствии с Законом о размещении заказов. Соответственно этой позиции предложение представить надлежащее обеспечение исполнения контракта взамен ненадлежащего является правом, а не обязанностью заказчика. Отказ же заказчика от использования такого права не может нести за собой наступление какой-либо ответственности».
Если контракт расторгнут по вине заказчика, подрядчик вправе взыскать с него средства на оплату банковской гарантии.
Расходы принципала (поставщика, подрядчика, исполнителя) на оплату банковской гарантии по государственным (муниципальным) контрактам, прекращенным по обстоятельствам, за которые отвечает бенефициар (покупатель, заказчик), являются убытками принципала, подлежащими возмещению бенефициаром (п. 13 Обзора).
Пример 5
Подрядчик заключил с администрацией (заказчиком) муниципальный контракт на выполнение строительных работ.
В связи с неисполнением муниципальным заказчиком своих обязательств по контракту подрядчик неоднократно уведомлял его о невозможности выполнения работ на объекте, о приостановлении работ до выполнения заказчиком своих обязанностей и впоследствии заявил отказ от исполнения муниципального контракта (ст. 719 ГК РФ).
Сославшись на то, что договорные отношения прекращены по обстоятельствам, за которые отвечает заказчик, подрядчик обратился в суд с иском к администрации о возмещении убытков в размере фактически понесенных расходов на оплату банковской гарантии, предоставленной в целях обеспечения исполнения муниципального контракта.
Требуя удовлетворения иска, подрядчик должен заявить в суде следующие аргументы.
Согласно п. 2 ст. 719 ГК РФ если подрядчик отказался от исполнения договора в связи с тем, что допущенное заказчиком нарушение обязанностей воспрепятствовало исполнению договора подрядчиком, то заказчик обязан возместить подрядчику убытки.
Размер убытков определяется по правилам ст. 15, 393 ГК РФ.
Расходы на оплату независимой гарантии понесены принципалом исходя из сформулированных заказчиком требований к победителю торгов, обусловлены намерением общества вступить в договорные отношения, исполнить муниципальный контракт в полном объеме и получить за выполненные работы установленную контрактом цену, за счет которой, помимо прочего, компенсировать упомянутые расходы. Однако затраты подрядчика остались некомпенсированными в связи с нарушением бенефициаром контрактных обязательств, ставшим причиной преждевременного прекращения договора подряда.
Таким образом, данные расходы являются прямыми убытками подрядчика, возникшими в результате неправомерного бездействия муниципального заказчика (бенефициара).
Причины прекращения действия банковской гарантии
Когда речь идет о тендере, основным документом считается договор между исполнителем и заказчиком. Соглашение банка с поставщиком не имеет такого высокого приоритета, однако пренебречь его условиями тоже не удастся. В соответствии с Законом № 44-ФЗ, отзыв банковской гарантии возможен при условии, что:
- три стороны пришли к соглашению о передаче заинтересованной стороне отступных в виде финансовых средств или имущества;
- банк и заказчик являются одним и тем же лицом, хотя такие ситуации встречаются редко;
- гарантийное соглашение дополнено новыми условиями, отсутствовавшими в изначально подписанном документе;
- возникли обстоятельства, из-за которых выполнение обязательств по гарантии не представляется возможным;
- банк или заказчик были ликвидированы в качестве юридического лица.
Заказчик отклонил банковскую гарантию: что делать
Иногда действительно так случается, что заказчик возвращает банковскую гарантию по обстоятельствам, указанным выше. Что делать в такой ситуации? В рамках закона 44-ФЗ заказчик поступить иначе не может, потому что за принятие в качестве обеспечения «неправильной» банковской гарантии ему грозит административная ответственность.
Согласно указанному федеральному закону обеспечение исполнение контракта – это прямая обязанность поставщика в рамках конкурентных процедур, а потому «закрыть глаза» на ее отсутствие – это тоже нарваться на штрафы. А потому если заказчик отклонил банковскую гарантию, то единственный выход из ситуации – это обеспечить исполнение контракта другим способом, то есть, другой банковской гарантией или денежными средствами.
В случае обеспечения исполнения контракта ситуация осложняется еще и тем, что обеспечить исполнения должен победитель тендера, и если он своевременно сделать это не сможет, то будет признан участником, уклонившимся от подписания контракта. А потому заказчик может, а нередко и обязан внести сведение о таком участнике в реестр недобросовестных поставщиков.
Чем грозит такое стечение обстоятельств – «отлучением от участия в госзакупках на два года, именно на такой период времени информация вносится в указанный реестр. Требование отсутствия поставщика в реестре недобросовестных поставщиков, конечно, необязательное для всех процедур.
Однако, как правило, большинство заказчиков перестраховываются и устанавливают данное требование всегда. Вот так, ошибка при оформлении банковской гарантии может привести к самым неутешительным последствиям.
А потому гораздо проще, воспользоваться услугами профессионального брокера, который в случае чего даже сможет оперативно оформить новую БГ. На это у вас в случае отклонения будет всего два-три дня.
Последствия отзыва лицензии у банка, выдавшего гарантию
Для госзаказчиков и участников госзакупок последствия отзыва у банковской организации-гаранта лицензии могут быть весьма серьезными. Если это произошло до момента перехода гарантии от принципала к бенефициару, государственный заказчик, вероятнее всего, откажется от подписания контракта. Если же лицензия у банка отозвана после поступления банковской гарантии от принципала к бенефициару, это не приводит к утрате обеспечения обязательств. В подобном случае бенефициар вправе требовать от должника исполнения прочих обязательств (если договором между ними предусмотрены подобные меры).
Когда в контракте не предусмотрены действия на случай лишения банка лицензии, суды при рассмотрении таких дел опираются на то, что на момент передачи обеспечения гарантия соответствовала необходимым требованиям, должник предоставил нужное обеспечение, а значит, последствия лишения банка лицензии на него не распространяются.
Чтобы все операции, проводимые с банковскими гарантиями, являлись правомерными и надежными, необходимо квалифицированное юридическое сопровождение и строгий финансовый контроль. Тогда интересы всех сторон будут учтены, что поспособствует дальнейшему эффективному сотрудничеству.
Что делать если в договоре не указан срок банковской гарантии
Срок банковской гарантии – обязательное условие в соглашении между гарантом (банком, страховой компанией или иным коммерческим лицом) и принципалом (должником по гарантируемой сделке). В его отсутствие сделка не считается заключенной. Поэтому если между должником и банком не согласован срок, то договор является недействительным. В этом случае кредитная организация не обязана платить бенефициару – но и должник имеет право не платить банку вознаграждение за то, что было предоставлено обеспечение с его стороны.
Иногда вместо конкретного срока банковской гарантии (число, месяц и год прекращения гарантирования) стороны в соглашении указывают что-то вроде: «До полного исполнения обязанностей по договору между принципалом и бенефициаром». Такой подход совершенно недопустим. Временной период, когда действует гарантирование, должен быть указан совершенно точно. В противном случае можно считать, что банк гарантии не давал.
Однако нужно учесть: в качестве временной границы допускается ссылка на событие, которое неизбежно наступит. Такой вариант по ст. 190 ГК РФ вполне допустим. Но если это событие не является неизбежным – можно считать, что время действия не согласовано.
Что делать при нарушении срока банковской гарантии?
Если срок действия банковской гарантии нарушен, восстановить его с помощью суда не выйдет. Это прямо указано в законе. В данном случае действует пресекательное условие.
Однако договор между банком и принципалом допускает и такие ситуации, при которых период функционирования для сделки изменяется. Это вполне допустимо, если такое условие устраивает все три стороны обязательства:
- гаранта – банка, который обеспечивает исполнение должником его обязанностей;
- принципала – лицо, за которое поручилась кредитная организация;
- бенефициара – лицо, которое получает платеж.
Таким образом, если срок нарушен, то вариантов реагирования для участников соглашения может быть только два:
- Продление – если такая возможность прямо закреплена условиями сделки;
- Прекращение обязательства – если в договоре ничего на этот счёт не сказано.
Перечень банков, имеющих право выдавать банковские гарантии
Банковская гарантия является одним из самых распространенных способов минимизации рисков: если одна из сторон договора опасается, что другая не выполнит свои обязательства, то в качестве обеспечения она вправе запросить банковскую гарантию. По сути, это письменное обещание банка или страховой компании (гаранта) уплатить оговоренную денежную сумму заказчику товара или услуги (бенефициару) по требованию, если исполнитель или поставщик (принципал) нарушит условия договора или откажется его выполнять.
Госзакупки являются самой популярной сферой применения данного обязательства, поэтому в дальнейшем мы будем ориентироваться именно на них. Так, согласно Федеральному закону № 44-ФЗ от 5 апреля 2013 года «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — 44-ФЗ), финансовое обеспечение необходимо как на этапе подачи заявки на конкурс, так и для заключения контракта с победителем. Таким обеспечением в большинстве случаев может выступить банковская гарантия. При этом она выгодна всем сторонам: банк получает вознаграждение за выдачу документа, бенефициар — гарантию возмещения убытков в случае невыполнения контракта принципалом, а принципал, в свою очередь, может не замораживать собственные средства на время проведения торгов и исполнения заказа.
Однако нужно отметить, что для использования гарантии в обеспечение участия в конкурсах и аукционах, проводимых по 44-ФЗ, необходимо ее строгое соответствие нормам закона. Она может быть оформлена только банком, причем не любым, а соответствующим требованиям части 3 статьи 74.1 Налогового кодекса. Так, на сегодняшний день обязательным для выдачи банковской гарантии является:
- наличие у банка лицензии ЦБ РФ на осуществление операций. Кроме этого, в отношении банка не должны быть применены меры по финансовому оздоровлению;
- объем собственных средств (капитала) в размере не менее 300 млн рублей;
- кредитный рейтинг от «В-(RU)» агентства АКРА и от «ruB-» по шкале рейтингового агентства «Эксперт РА», присвоенный Банком России на дату направления информации;
- отсутствие задолженностей по банковским депозитам, размещенным за счет средств федерального бюджета;
- участие в системе обязательного страхования вкладов физических лиц.
Перечень кредитных организаций, соответствующих всем указанным параметрам, устанавливается Министерством финансов РФ. На 1 февраля 2019 года в него входило 204 банка. Хотя в начале 2018 года это количество достигало почти 350 кредитных организаций. Актуальный перечень банков, обладающих правом выдачи банковских гарантий, можно найти на официальном сайте Минфина России: данные обновляются от четырех до пяти раз в месяц, в список входят как федеральные, так и региональные банки.